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蘇力
法學(xué)教授
朱蘇力，男，漢族，江蘇省東臺市人，1955年4月1日生，中共黨員，教授，博士學(xué)歷，博士生導(dǎo)師。2001年至2010年任北京大學(xué)法學(xué)院院長。
專業(yè)化肯定也會給法律運(yùn)行帶來“負(fù)面”作用。專業(yè)化對法律運(yùn)行的一個重點影響是法律判決的日益形式化。形式化在這里特指法官在判決時所明確表述的理由常常不是他們的真實理由，而只是最好的法律上的理由。
蘇力
中國現(xiàn)代法治不可能只是一套細(xì)密的文字法規(guī)加一套嚴(yán)格的司法體系，是與億萬中國人的價值、觀念、心態(tài)以及行為相聯(lián)系的；要建立法治，在一個維度上看，就是要重新建立人們在社會生活中對他人行為的確定預(yù)期。正是在這個意義上，中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐，而不僅僅是幾位熟悉法律理論或外國法律的學(xué)者、專家的設(shè)計和規(guī)劃，或全國人大常委會的立法規(guī)劃。中國人將在他們的社會生活中，運(yùn)用他們的理性，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎(chǔ)上在人們互動中逐步形成一套與發(fā)展變化的社會生活相適應(yīng)的規(guī)則體系。
蘇力
中國農(nóng)村改革的制度創(chuàng)新是在這種傳統(tǒng)本土資源下產(chǎn)生的，其之所以成功和“容易”恰恰不是因為其打斷了傳統(tǒng)，而是因為這一改革在很大程度上回歸了傳統(tǒng)。
蘇力
中國當(dāng)代的“許多實質(zhì)性的變革，都是在正式的制度沒有改、正式的‘名稱’沒有變的情況下，人們首先在事實上采取了與正式規(guī)則相沖突的行動，改變了事實上的行為約束化（behavior constraints），創(chuàng)造出了各種新的關(guān)系，使人們得以捕捉獲利的機(jī)會”。
蘇力
制度都只是人類行動的結(jié)果，而并不是人類設(shè)計的結(jié)果。
蘇力
至少在這個「案件」中，正式法律制度的干預(yù)破壞了這種社會關(guān)系和這個社區(qū)中人們之間的默契和預(yù)期。似乎法律得到了執(zhí)行，似乎公民權(quán)利得到了保障，似乎正義戰(zhàn)勝了謬誤，但秋菊和村長最終還得在這個村莊中生活。從理論上講，他們還必須相互依賴，可是進(jìn)過「局子」的村長和村長一家還能與秋菊一家保持那種關(guān)系嗎？秋菊還能同村長保持那種盡管有磨擦、爭執(zhí)甚至打斗但仍能相互幫助的關(guān)系嗎？我并不是說這種關(guān)系將永遠(yuǎn)破壞了，時間和另一個偶然的意外事件可能會恢復(fù)他們之間的關(guān)系，但畢竟要時間和機(jī)會。至少在一段時間內(nèi)，可能他們的關(guān)系將是一種雖無爭執(zhí)但極為冷淡的關(guān)系。一個「伊甸園」失去了，能否回來，則難以預(yù)料。
蘇力
之所以尊崇人民的創(chuàng)造性，并不是因為什么抽象的民主價值或關(guān)于人民的神話，是因為我們認(rèn)為每個個人（包括歷史上的個人——因此要珍重傳統(tǒng)留下的知識）都擁有一些別人所沒有的或無法擁有的、具體的知識。而就是這些個人的具體知識的無計劃、無指導(dǎo)、甚至似乎是非理性的行為的相互作用、相互限制、相互碰撞和相互調(diào)整，社會才得以形成許多人類賴以取得成就并仍然在發(fā)揮作用的規(guī)章制度——包括市場經(jīng)濟(jì)、國家和法治；這些制度只是人類行動的結(jié)果，而不是人類設(shè)計的結(jié)果。
蘇力
之所以痛苦，是因為盡管原則上說，注重形式理性的市場經(jīng)濟(jì)和法律制度運(yùn)作將從整體上帶來更大的社會利益和秩序，但并不必然給社會中的每個人、每個企業(yè)都帶來更大的收益。 沒有一種具有某種強(qiáng)制性的規(guī)則的制約，人們實際上無法進(jìn)行有效的交往、合作，更無法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動；因此，世界上不存在所謂的純粹的、不包含人們的認(rèn)知活動和社會制約的經(jīng)濟(jì)活動。 盡管今天我們習(xí)慣了賦予法制一種褒義，但法制或法治本身并不必然允諾了一個美好幸福的社會。因此，我們盡可以不喜歡先前的或某個社會中的法律制度，然而我們不能以否認(rèn)其是法制而體現(xiàn)出我們這一代人的正義、深刻和智慧。
蘇力
之所以說國家制定法無法抗拒民間法的影響，是因為所謂的嚴(yán)格執(zhí)法和守法如果有，也是很少的；那種靜態(tài)的嚴(yán)格法制是一種理想的狀態(tài)，是現(xiàn)實中不可能存在的狀態(tài)。至少對于絕大多數(shù)人來說，都不可能僅僅因為嚴(yán)格守法和執(zhí)法是道義上的正確選擇而嚴(yán)格守法和執(zhí)法。大多數(shù)情況下，守法和執(zhí)法只是在特定約束條件下追求自我利益的一種選擇。 而且由于任何制定法都具有某種或多或少的彈性，法律不可能規(guī)定一切，許多法律有交叉，因此，從特定角度看，法律規(guī)避必定是社會中的一種普遍現(xiàn)象，而真正的嚴(yán)格執(zhí)法則是一種例外；甚至許多嚴(yán)格守法和執(zhí)法的行為實際上也可能是一種“法律規(guī)避”。
蘇力
正因此，我認(rèn)為在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。否則的話，正式的法律就會被規(guī)避、失效，而且可能會給社會秩序和文化帶來災(zāi)難性的破壞。
蘇力
正是在無人意識到的情況下，國家制定法正在以一種特殊的途徑滲透到社會生活中，在某種程度上改變了人們的行為，因此也就是在改變民間法的規(guī)則。這種影響日積月累，國家制定法所體現(xiàn)的那種價值，其所要求的行為模式會漸漸改造民間法所體現(xiàn)的價值，改變?nèi)藗兊牧?xí)慣的行為模式和規(guī)范，實際上也就從根本上改變了民間法。
蘇力
正如人們只有說共同的語言才能對話一樣，人們只有在分享某些規(guī)則時，才能達(dá)成協(xié)議。
蘇力
真正的法可以說是“道常無為，而無不為”，“大象無形，道隱無名”，它在每個人的生活中起作用，但卻被認(rèn)為理所當(dāng)然，天經(jīng)地義。而一旦有人想強(qiáng)加一種外在的秩序時，這無為的法就會“無不為”，顯示出其強(qiáng)勁的抵抗力。
蘇力
這種保護(hù)“弱者”的道義感是可貴的。但我看到的問題更可能出在這里，當(dāng)我們在熱誠或極力推進(jìn)和保護(hù)一種權(quán)利，并認(rèn)為是正義在手而大義凜然之際，我們必須注意我們是否會不留心地削弱了另一種同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫街匾暫捅Ｗo(hù)的權(quán)利，特別是那種不具有顯著和直接物質(zhì)收益的公民權(quán)利，那些并非某個人所獨(dú)占的公民權(quán)利，例如言論自由權(quán)。我們必須平衡這類案件中所涉及的各種利益。確實，我們生活在一個對公民的權(quán)利保護(hù)日益增強(qiáng)、而且也必須目益增強(qiáng)的時代。但我們從來沒有、也永遠(yuǎn)不可能生活在一個沒有風(fēng)險、沒有錯誤的時代。既然有風(fēng)險，要有代價，那么總是必須有人（而不論他是誰）來支付這些風(fēng)險的代價。將這種代價通過法律轉(zhuǎn)移由他人或社會來支付，也許是可以的，有時甚至是必要的（例如通過保險制度），但如果考慮到不同個人之間的不同權(quán)利的沖突，也許我們應(yīng)當(dāng)對在同情心或直覺沖動下作出的決斷略加遲疑。我們不能因保護(hù)了一種權(quán)利而傷害甚或否定了其他的權(quán)利。這里的問題不是或不只是誰支付得起這個代價，而是由誰支付了這種代價之后對這個社會會產(chǎn)生什么樣的后果。作為制度的法律就應(yīng)起到這樣的作用，防止我們由于一時沖動而做出一些貌似公正而其實未必恰當(dāng)?shù)纳凳隆?/a>
蘇力
在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效有用的法律制度。
蘇力
在關(guān)于建立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的現(xiàn)代法治的討論中，許多學(xué)者主張政府運(yùn)用國家強(qiáng)制力盡快建立一個現(xiàn)代的法律體系，以保證市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。同時主張更多并加快移植經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的法律制度，即所謂同國際社會「接軌」[1]。我在本文中此稱這種強(qiáng)調(diào)政府運(yùn)用強(qiáng)制力規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會的法制建設(shè)模式為「變法」模式」。
蘇力
在法律文化上，這一問題甚至更為突出。中國法律界一般都同意這樣一個判斷：我國的法律傳統(tǒng)歷來普遍傾向于重視實體正義，輕視程序正義。……這其中的有些行為固然可以以不正之風(fēng)解釋，但在法律文化上，這不正是一種缺乏‘形式理性’的表現(xiàn)嗎？此外，我國的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作也常常過分強(qiáng)調(diào)對大眾呼聲的反應(yīng)，‘不殺不足以平民憤’之類的詞語不時出現(xiàn)在司法判決書上；不僅大眾有這個要求，司法機(jī)關(guān)也這樣自我界定和行為。這種傳統(tǒng)也限制‘形式理性’法律的形成，使法院的運(yùn)作較多為社會上不很確定的情緒性因素影響甚至左右。
蘇力
在《秋菊打官司》的糾紛中，當(dāng)司法機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)身體傷害時，正式法律就將這一糾紛推開；而一旦證實有較為嚴(yán)重的身體傷害時，伴隨的是法律上的行政拘留——行政拘留被認(rèn)為是對此案的恰當(dāng)、合理的解決辦法，而沒有給予秋菊所要求的說法。甚至這個正式的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的“說法”。 必須注意，我說的是這個正式的法律制度，而不是這個制度中的運(yùn)作者；我認(rèn)為，其實其中的絕大多數(shù)人，如果不是全部的話，都知道秋菊的“說法”大致是什么，僅僅是因為這個法律制度的設(shè)計和安排上沒有這個“說法”的制度空間，因而就無法理解“說法”這一不合所謂的現(xiàn)代法制模式的請求。 換言之，只有符合這一法制模式的請求才構(gòu)成訴訟請求，才能進(jìn)入司法程序。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性。如果不是將法制理想化、甚至烏托邦化的話，應(yīng)當(dāng)說，在這里，實際就是法治規(guī)則在統(tǒng)治，而不是人們以他的私人知識根據(jù)具體的情況做出裁決，即使這樣的裁決是合乎情理的。
蘇力
由于社會的急劇變化改變了社會結(jié)構(gòu)，使原有的社會中制約犯罪違法的機(jī)制打破了，當(dāng)沒有功能上可以替代的新機(jī)制時，犯罪違法就會大量增加。同時，由于社會的變化也會帶來沖突的社會規(guī)范，規(guī)范的沖突也會使人們無所適從或進(jìn)而“無法無天”，從而促使人們冒險違法和犯罪。特別是在現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟(jì)化的過程中，物質(zhì)利益具有強(qiáng)大的誘惑力，傳統(tǒng)的道德和習(xí)慣的力量都難以與之抗衡，為了經(jīng)濟(jì)利益而鋌而走險的行為到處可見。同時市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會分工的增加，也使道德規(guī)范多元化。人們的共同的道德意識和規(guī)范意識單薄了，因此對違法犯罪的非正式的社會制裁大大削弱了。
蘇力
由此，我認(rèn)為‘市場經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)’這樣的命題在理論表述上是不夠精密的，就其自身來說，是與我們所接受的其他理論命題沖突的，必然導(dǎo)致對法律傳統(tǒng)的虛無主義。在實踐上，他也更容易令人誤認(rèn)為，只要多立法，加強(qiáng)執(zhí)法，就可以促成和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，因此輕視了市場經(jīng)濟(jì)和與之相適應(yīng)的法治建設(shè)的長期性和復(fù)雜性。
蘇力
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